16 августа 2010 г.
Министерство экономического развития РФ подготовило законопроект, который радикально меняет правила для акционерных обществ. О том, что ждет непубличные акционерные общества, которые не планируют выходить на биржу, и с какими проблемами могут столкнуться акционерные общества с публичным статусом, рассказывает партнер Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», кандидат юридических наук адвокат Дмитрий Иванович Степанов.
— Дмитрий Иванович, первоначально предполагалось отказаться от нынешнего деления АО на закрытые и открытые и ввести единую модель АО, классифицируя их по критерию публичности – публичные и непубличные общества. Почему в итоге было решено оставить существующую терминологию Закона об АО – открытые-закрытые общества?
— Во-первых, так, видимо, проще с точки зрения законодательной техники. Данная терминология будет корреспондировать с другими законами и подзаконными нормативными актами. Во-вторых, под публичной понимается компания, акции которой обращаются на бирже. В проекте же к категории публичных отнесены не только листинговые компании, но и компании с числом акционеров более пятисот, хотя акции последних могут и не выходить на биржу. Существование подобных якобы «публичных» обществ – последствия приватизации. Компании насильно пытались сделать публичными, но они в силу объективных причин таковыми не стали.
— Ранее высказывались предложения вообще отказаться от такой организационно-правовой формы, как закрытые акционерные общества, а все ЗАО, в планах которых выход на фондовый рынок не значится, преобразовать в ООО. От этой радикальной идеи решено отказаться?
— Предложение в обязательном порядке перевести все ЗАО в ООО когда-то обсуждалось, да и сейчас отдельными юристами предлагается так поступить с ЗАО.
На мой взгляд, это не самый правильный вариант. Представим крупную по числу акционеров компанию, которую берут и насильно переводят в ООО. Могу сказать однозначно: ничего хорошего бывшим акционерам и новым участникам ООО от этого ждать не приходится. Если в Законе об АО корпоративные процедуры детально прописаны, что дает хоть какой-то минимум гарантий для акционеров (и то эти гарантии по большому счету мало что обеспечивают в плане защиты интересов), то по Закону об ООО, где практически нет корпоративных процедур, а есть набор неких принципов, это будет узаконенный произвол.
Когда сторонники подобных волюнтаристских законодательных инициатив увидели эту проблему, то они в большинстве своем согласились с тем, что пока рано отказываться от непубличной формы акционерных обществ и заставлять их переходить в совсем закрытую форму, каковой является ООО. Для таких переходных компаний, которые не прошли процедуру листинга, но имеют много акционеров, будет фактически сохранен режим публичных компаний.
Если кому-то хочется загнать все АО в категорию публичных компаний, то делать это нужно не путем жесткого указания. Необходимо ориентироваться на экономическую логику, которая заключается в следующем. Любая компания имеет некий цикл жизни. Сначала это закрытая корпорация (не важно, как она будет называться – ОАО, ЗАО либо ООО), затем по мере развития компании ее владельцы для привлечения финансирования с рынка переводят компанию в статус публичной. Однако это не значит, что она до скончания веков будет таковой. Компанию могут поглотить, она может уйти с рынка (через процедуру делистинга) и снова перейти в категорию закрытых и так далее. И меняться ее статус может чуть ли ни десятки раз.
До той поры, пока компания закрытая, ей должны быть предоставлены адекватные законодательные механизмы «закрыться». Фактически это механизмы договорного права, когда акционеры договариваются о том, как они будут развивать компанию до перехода ее в статус публичной. После такого перехода компания живет по совершенно другим правилам – нужно учитывать интересы миноритарных акционеров, особенности законодательства о ценных бумагах и др. Поэтому законодатель должен не решать задачу, как сделать акционерные общества публичными, а учитывать переходные моменты цикла жизни любой компании.
— Дмитрий Иванович, и что ожидает непубличные акционерные общества?
— Законодатель постепенно будет повышать издержки для таких не совсем публичных ОАО (что, собственно, происходит уже на протяжении последних лет): вводить сложные корпоративные процедуры, как в публичных компаниях, порядок раскрытия информации о ценных бумагах, регистрации выпусков и пр. Соответственно если в таком непубличном АО есть контролирующий акционер, который намерен закрыть компанию, то он рано или поздно вытеснит всех акционеров и переведет ее либо в ЗАО по новым правилам, либо в ООО. К слову, такая идея и была заложена в Концепции реформирования корпоративного законодательства на период до 2008 года, которая планомерно реализуется на протяжении последних пяти лет. И предлагаемые поправки в Закон об АО – лишняя монета в копилку реализации этой идеи. Именно поэтому, на мой взгляд, авторы поправок сохранили терминологию действующего Закона об АО, а также не предлагают радикально отказаться от формы ЗАО и загнать такие общества в форму ООО.
Что будет дальше? Возможно, после некоторой либерализации для закрытых акционерных обществ, которые по свой сути становятся очень близки к ООО, законодатель вообще откажется от таких форм, как ЗАО и ООО, и появится некая общая форма. К примеру, закрытая или непубличная корпорация. Важен вопрос не терминологии, а «начинки».
— Как поправки в Закон об АО защищают акционеров, не согласных с решением компании отозвать акции с биржи и перейти из разряда публичных в разряд непубличных АО?
— Если акционер приобретет контроль над компанией, то на такого контролирующего акционера-поглотителя, который может принять решение уйти с биржи, вытеснить акционеров, дабы получить 100-процентный контроль, ложится вся нагрузка выкупа акций несогласных акционеров. Этот механизм защиты есть в действующем законе – глава XI.1. При подобном механизме защиты миноритариев средства компании остаются в самой компании, а тот, кто получает корпоративный контроль, должен раскошелиться. Здесь, кстати, и понижения цены акций может и не быть. Как показывают экономические исследования, при поглощении цена либо держится, либо растет.
Когда же речь идет не о поглощении, то момент ухода публичной компании с рынка и делистинга – при неизменном составе акционеров – становится довольно болезненным и имеет для миноритарных акционеров ключевое значение. В недавней практике был весьма показательный пример: совет директоров АО принимает решение о делистинге акций компании, и сразу после появлении информации о таком решении акции, еще будучи на бирже, падают в цене чуть ли не в несколько раз. Представьте себя на месте миноритарного акционера – вчера акция стоила, к примеру, 5 рублей, а сегодня – рубль.
По законопроекту вопрос делистинга предлагается отнести на уровень компетенции общего собрания акционеров. Те же акционеры, которые не участвовали в голосовании или голосовали против делистинга, получают право требовать выкупа акций в порядке ст. 75 Закона об АО. Фактически в этой ситуации за решение большинства акционеров уйти с биржи расплачивается компания, ведь средства, которые направляются на выкуп акций, – это средства самой компании. С одной стороны, такой подход можно назвать правильным, поскольку он дает хоть какую-то гарантию защиты прав миноритарных акционеров. С другой стороны, не могу назвать верным решение, согласно которому за управленческие решения отдельных акционеров рассчитывается сама компания (стоимость которой и так упадет при делистинге).
Законопроект пока представлен для обсуждения, поэтому в этой части текст может быть и скорректирован. На мой взгляд, при уходе с биржи нести издержки и расплачиваться с несогласными акционерами должен контролирующий акционер. Если он имеет контроль и управляет бизнесом, то и должен отвечать деньгами за свои управленческие решения.
— А если в компании отсутствует контролирующий акционер?
— В этой ситуации как раз можно говорить о том, что компания должна так или иначе обеспечивать защиту акционеров. В тех компаниях, где нет контролирующего акционера и акционерный капитал «распылен», реальная власть сконцентрирована в руках совета директоров. И если решение о делистинге принимает совет директоров, то именно он должен нести ответственность за свое решение покинуть биржу. Здесь можно пойти дальше и предоставить определенные гарантии для акционеров, например страхование ответственности членов совета директоров.
— Какие проблемы ожидают АО, пожелавшие приобрести статус публичных?
— Их ожидают те проблемы, которые имеют место и сейчас. Если компания становится публичной, то она принимает на себя бремя этого статуса и сопутствующие ему издержки:
- раскрытие информации;
- большее или меньшее представительство в совете директоров независимых членов и перенос на последних принятия решений по наиболее щепетильным вопросам (одобрение заинтересованных сделок, непропорциональное размещение уставного капитала и другие вопросы, порождающие конфликт интересов);
- соблюдение законодательства о ценных бумагах.
Сейчас ФСФР озадачилось либерализацией ценно-бумажного законодательства – обсуждается идея отказа от госрегистрации выпусков ценных бумаг при учреждении компании. Если эта идея будет реализована, то регистрация ценных бумаг будет главным образом осуществляться в отношении публичных компаний, непубличные же будут существовать фактически в режиме ООО – у них отпадет необходимость идти в ФСФР и регистрировать ценные бумаги.
— Каким образом планируется изменить компетенцию органов управления АО в зависимости от публичного или непубличного характера общества?
— В соответствии с законопроектом в компании, которая имеет статус публичной, в качестве обязательного органа управления должен присутствовать наблюдательный совет.
В действующем Законе об АО этот орган именуется советом директоров и наблюдательным советом, и такое двойное название не является терминологическим различием. Это определенный компромисс при разработке первоначальной редакции акционерного закона, когда схлестнулись две концепции – так называемые американская и немецкая модели совета директоров. Согласно первой модели совет директоров является скорее управленческим, менеджерским органом по управлению деятельностью компании. В немецкой модели фигурирует наблюдательный совет – орган, который не вмешивается в текущую деятельность, а надзирает над менеджментом.
Таким образом, в немецкой модели разводятся функции текущего управления и надзора. Согласно нынешней редакции акционерного закона совет директоров (наблюдательный совет) – это скорее смешанный орган, который и надзирает, и управляет. В итоге получается, что нет ни контроля, ни ответственного управления. Если сегодня совет директоров принимает план финансово-хозяйственной деятельности на пять лет вперед, то он надзирает и за собой, «и за тем парнем» – менеджером, от которого зависит реализация плана. Как результат – конфликт интересов. Совет директоров (наблюдательный совет), который прямо или косвенно сам вовлечен в управление, разумеется, не так хорошо и последовательно реализует надзорную функцию.
Согласно предлагаемым поправкам в Закон об АО наблюдательный совет в открытом АО является по умолчанию надзирающим за менеджментом органом. Если акционеров в публичной компании много и контролирующий акционер отсутствует, то большая часть совета директоров так или иначе становится независимой. И когда эти директора, не желая подставиться или получить негативные репутационные последствия, начинают осторожничать и скорее препятствовать менеджменту принимать слишком оптимистичные решения и непродуманные шаги, менеджмент становится подотчетным наблюдательному совету. И наоборот, если в публичной компании есть контролирующий акционер и некое количество независимых, то, как только возникают пограничные ситуации (заинтересованные сделки, непропорциональное размещение уставного капитала, решение о делистинге), заинтересованный акционер, члены совета директоров, представляющие интересы мажоритарного акционера, должны отходить в сторону и отстраняться от голосования. Подобные спорные вопросы должны решаться только независимыми директорами, именно они и реализуют функцию надзора в этой ситуации.
В закрытом же обществе все намного проще, здесь совет директоров может быть как надзирающим, так и управленческим органом. Если в такой компании есть несколько акционеров, которые могут между собой договориться, то не дело законодателя вмешиваться в ее внутреннее управление. Договорились акционеры, что у них будет орган под названием «совет директоров», который будет и управлять, и надзирать? Пусть делает и то, и другое. Не желают они иметь совет директоров (наблюдательный совет) как некий лишний орган? Пусть создают коллегиальный исполнительный орган (неважно, как он будет называться – совет директоров, правление, дирекция и т.д.) и предусматривают, что конкретные члены этого органа отвечают за те или иные направления деятельности компании.
Таким образом, в публичной компании общим правилом станет двухзвенная модель управления: общее собрание акционеров с лимитированной компетенцией и наблюдательный совет, контролирующий менеджмент, который осуществляет текущую деятельность. Наблюдательный совет как надзирающий орган несет ответственность и отчитывается перед акционерами. Для непубличных компаний общей станет конструкция однозвенной системы органов управления: общее собрание акционеров с расширенной компетенцией, а все прочие вопросы, не вошедшие в их компетенцию, будут приниматься на уровне коллегиального исполнительного органа, отвечающего перед акционерами. В нем в свою очередь будут выделяться, условно говоря, директора, выполняющие контрольные функции и функции управления.
Вместе с тем где-то посередине между двумя этими моделями будут находиться публичные компании, которые выберут тем не менее однозвенную модель органов управления. Это скорее всего будет некая экзотика, но возможность выбора компанией различных систем управления поправками предоставлена. И право выбирать модель управления предусмотрена, к слову, практически любым европейским законодательством.
Следует помнить о том, что здесь существует некий диктат со стороны биржи. Если инвесторы и биржа заинтересованы в том, чтобы публичная компания, акции которой постоянно растут в цене, имела двухзвенную модель управления, то компания, естественно, выходит на биржу уже с такой моделью. Если компания эффективно развивается и при однозвенной модели, то это не мешает ей выйти на биржу и получить при этом позитивную реакцию инвесторов.
— В Кодексе корпоративного поведения и сейчас подробно определен институт корпоративных секретарей. Дмитрий Иванович, зачем фактически дублировать эти положения и переносить их в Закон об АО?
— Эта поправка отражает европейский опыт соотношения закона и Кодекса корпоративного поведения. Последний не является обязательным актом, он носит скорее рекомендательный характер, и то в основном для листинговых компаний. Если норма действует на уровне закона, то она, как обязательная, должна соблюдаться, а если на уровне Кодекса корпоративного поведения – не факт, что этим благим пожеланиям будут следовать. Плюс к этому кодекс очень легко менять, поскольку это утвержденный бизнес-сообществом акт не проходит характерную для законов процедуру, что дает возможность обходными путями оперативно вносить нужные изменения.
В Европе (на уровне директив ЕС) планируют закрепить норму, согласно которой публичное акционерное общество, которое не следует кодексу корпоративного управления, должно в своих документах по раскрытию информации дать этому соответствующие разъяснения. А как только инвесторам начинают рассказывать, отчего кодекс игнорируется, они сразу начинают дискредитировать акции данной компании в цене. Таким образом, происходит навязывание кодекса и перевода его положений в разряд общеобязательных требований. К аналогичной проблеме и мы подходим, если говорить о переводе института корпоративных секретарей на уровень Закона об АО.
Этот институт, с одной стороны, – издержки, которые будут обязаны нести публичные компании, а с другой – дополнительная гарантия по защите прав миноритарных акционеров. Согласно поправкам корпоративный секретарь является лицом, которое не только обеспечивает предоставление информации и документов к очередным корпоративным событиям (например, собраниям акционеров), но и ответственно за предоставление любой документации акционерам. То есть в компании появляется некая расстрельная фигура.
— Какие еще, на Ваш взгляд, институты перекочуют из Кодекса корпоративного поведения в Закон об АО?
— Думаю, это будут специальные требования для публичных АО по более глубокому раскрытию информации, т.е. по более детальному описанию сделок, раскрытию их рыночного содержания, по большей информированности при принятии управленческих решений. На мой взгляд, именно эти дополнительные требования для публичных компаний будут в первую очередь перенесены из Кодекса корпоративного поведения на законодательный уровень.
— Поправки вводят в Закон об АО новую главу о порядке вступления в силу и отмены решений органов управления. Дмитрий Иванович, прокомментируйте, пожалуйста, эти новации.
— Фактически эта глава отождествляет решения органов управления с гражданско-правовыми сделками. Так, в проекте есть специальная статья, посвященная решениям органов управления, принятым под условием. Скажем, совет директоров принимает решение об увеличении уставного капитала при условии, что часть этого выпуска будет выкуплена определенными инвесторами. Иными словами, компания продается под конкретного инвестора. Подобные конструкции делают Закон об АО более гибким и рыночно ориентированным, поскольку появляются нормы, которые учитывают интересы бизнеса.
В новой главе решается также давнишний вопрос, можно ли отменить ранее принятое решение органов управления. Сейчас акционерный закон этот вопрос никак не регулирует.
— Говорить о вступлении в силу поправок в Закон об АО, конечно, еще рано, но все же когда, на Ваш взгляд, компаниям можно ждать обновленного акционерного закона?
— Пока трудно давать прогнозы по поводу судьбы законопроекта. Насколько мне известно, разработчики ГК РФ (работа над Кодексом ведется в рамках Концепции развития гражданского законодательства) придерживаются радикальной позиции – нужно отказаться от деления на «открытые-закрытые» и фактически все АО приравнять по своему статусу к публичным акционерным компаниям. При этом ответ на самый болезненный вопрос – как быть с непубличными АО – не найден. И пока у инициаторов предлагаемых поправок в Закон об АО нет консенсуса с разработчиками ГК РФ, вероятнее всего, принятие поправок будет так или иначе тормозиться.
Бизнес, как видно из недавней представительной конференции РСПП, посвященной корпоративному законодательству, пока что довольно критично настроен в отношении Концепции развития гражданского законодательства, тогда как поправки к акционерному закону бизнес-сообществом поддерживаются, поскольку они во многом учитывают то, что уже есть на практике, и проводят существующую практику к законодательному знаменателю.