В силу ч. 1 ст. 12 УПК РФ осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения.
Согласие лица на проведение осмотра жилища должно быть выражено в письменном виде и получено до начала производства осмотра.
В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 165 УПК РФ при отсутствии данного согласия следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора могут возбудить перед судом районного суда по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия ходатайство о производстве следственного действия, о чем выносится аргументированное постановление, к которому прилагаются документы, обосновывающие необходимость обыска в жилище.
Такое ходатайство должно быть рассмотрено судом не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства (ч. 2 ст. 165 УПК РФ).
Рассмотрев указанное ходатайство, судья может вынести постановление о разрешении производства следственного действия или отказать с указанием мотивов отказа.
Однако бывают ситуации, когда органы предварительного расследования не располагают сутками ожидания до момента начала осмотра жилища, являющегося, например, местом происшествия. За это время заинтересованные лица могут избавиться от улик, ликвидировать следы преступления либо доказательства своей причастности к нему.
В таких исключительных случаях согласно ч. 5 ст.165 УПК РФ, когда производство осмотра жилища не терпит отлагательства, данное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения.
Однако поскольку такими действиями затрагиваются конституционные права граждан, существует механизм судебного контроля за действиями органов предварительного расследования.
Так, следователь или дознаватель не позднее 3 суток с момента начала осмотра жилища уведомляет судью и прокурора о его производстве. К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве осмотра в случаях, не терпящих отлагательств, а также его протокол для проверки законности.
Получив указанное уведомление, судья в 24-часовой срок должен проверить законность произведенного следственного действия и вынести постановление о его законности или незаконности. Если произведенный осмотр в жилище будет признан судом незаконным (например, отсутствовали основания для неотложного производства следственного действия), все доказательства, полученные в результате, признаются недопустимыми и не могут быть использованы для доказывания.
С помощью таких уголовно-правовых механизмов обеспечивается соблюдение конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища, с одной стороны, и защита потерпевших, в интересах которых правоохранительные органы должны в разумный срок изобличить лиц, виновных в совершении преступлений.